中外文商标近似性判断、商标与商号冲突及规制（下）

上期我们分享了第一部分：”商标和商号权的冲突与规制”，今天我们将继续为大家分享第二部分：”外文商标和中文商标的冲突和近似判断”

（五）、中外文商标故事及商标申请中遇到的问题

无论是国外企业进入中国市场还是国内企业走向世界，取一个适合当地消费者口味的当地语言商标非常重要。在切入主题之前，我先给大家讲两个知名商标的取名故事吧。

第一个是”可口可乐”中文商标

早在上世纪20年代，可口可乐就已经进入中国市场，但那个时候它不叫”可口可乐”，而叫”蝌蝌啃蜡”。”Cococola”与”蝌蝌啃蜡”发音确实相近，但是这个中文商标，让人联想到几个黑乎乎的小蝌蚪在你要喝的饮料里游弋，味道还跟蜡一样，估计你喝它的胃口也没有了。可想而知，可口可乐当时在中国的生意也好不了。于是，可口可乐花重金全球征集中文商标。据说最后是一位旅居海外的华人为可口可乐提供提供了现在的这个中文商标方案。”可口可乐”无论从发音还是含义上都跟”Cococola”英文商标及可口可乐公司的产品形象非常贴合，是个好商标。

另外一个是咱们中国的”联想”

联想原来的英文标是”Legend”，是个现成英文词，是”传奇”的意思。当联想打算走出国门，迈向世界的时候，却在商标注册上遇到了难题，因为他们发现，”Legend”商标在很多国家已经被注册了，他们不能注也不能用。于是，联想不惜全球换标，启用新的英文商标，也就是”Lenovo”。”Lenovo”是一个无含义的臆造词，独创性和显著性大大增强。

从这两个故事可以看到，商标的翻译不是一个单纯简单的语言翻译问题，而要考虑多方面的因素。

在我们的代理工作中，经常需要为外国客户的商标取中文名称。常用的为外文商标取中文名的方法有下列几种：

1. 直译法：这种方法的使用有个前提条件，那就是原文商标需要是一个有含义的词。典型代表是：Cover Girl -封面女郎、Apple-苹果。直译法使用得并不多，因为大部分原文商标并非有含义的词，或者即使有含义，翻译到中文后，这个中文并不适合作为商标。

2. 音译法：这种方法可以说是商标翻译中最常用到的方法，是根据原文商标的发音来设计中文商标，力求中外文商标发音一致。Nokia、Sony、Carrefour-家乐福这些商标都是采用这种方法的。

3.意译法：有时完全音译或直译后得到的中文不适合作为商标或者不是个理想商标的情况下，我们在尽可能兼顾发音和含义的前提条件下，创造设计符合申请人行业和产品特征的商标。比如Sprite这个商标，直译是”小妖精”，音译可以是”事必利”、”斯必莱特”等，但对于清凉饮料产品，这些名称都不够有吸引力，最后的用意译的方式确定用”雪碧”，将产品给消费者带来的透心凉的劲爽感受，更感染力。

4. 兼译法：顾名思义，就是综合使用上述各种方法。微信-Wechat、 Goldlion-金利来、Starbucks-星巴克都是结合了直译和音译的典型例子。

5. 省译法：很多欧洲的商标都是人名，如果要将每一个音节都翻译过来的话，对应的中文 就会特别长，但太长的商标不容易被人识记，一般以2-4个汉字的长度为佳。如果太长，有时就要学会忍痛割爱，省去几个音节。如”Budweiser”译为”百威”就是省掉了若干音后得到的。

6. 增译法：与省译法相反的就是曾译法。在音译或直译得到的中文名不好理解或不好呼叫识记的时候，可以考虑适当的增加汉字。

7. 臆想法：这就是一种天马行空的取名方式了，不必被原文商标所拘束，而只考虑所涉及的市场、行业和产品的特点以及申请人的公司文化及偏好。我们近期为一北欧客户的拉丁字母商标所取得中文名就是一个这样的例子。原文是：Ingemarsson，该商标是一个姓，没有含义，产品是防止打鼾用的小设备，在睡觉时放到嘴巴里就可以。申请人希望所取得中文商标能呈现一种在寂静的夜晚主人公安然入睡的场景。我们为他们设计的中文商标是：静歌。一则，与原文商标的打头发音”Inge”有一点近似，二则，静静的歌谣，可以勾勒一幅万籁俱寂，远处传来轻轻的吟唱，催人悠然入睡的画面。

在中国市场上随处可以看到国际品牌对应的中文商标，这些中文名称大多数都是通过上述方法创设的。这些中文商标有的有含义的，但大部分没有具体的含义。

无论通过哪种方法取中文名，也无论所取得中文名是否有含义，作为商标来注册和使用，下列因素是需要考虑的：

1. 商标授权的法律要求，是否违反中国商标法商标授权的绝对条款，是否有在先相同或近似商标；

2. 中国消费者的喜好、消费观念、中国的文化习俗；

3. 申请人本身的产品与市场等等。

中国《商标审查标准》规定：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。商标中不同语种文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

依据这一规定，中外文商标之间如果含义近似是存在被判定为近似商标的可能性的。

下图是我们遇到的一些商标案例，不知道大家是否认为两列中的商标构成近似呢？

看来，大家对其中部分例子的近似是不持疑义的，比如”五星”和”five star”。这样的英文词非常常见，是基础词，一般只要学过一点英文的都能看懂，因此，中英文商标同时存在，很可能引起混淆或误认。但另外一些，英文单词本身比较生僻，而两个商标的整体外观又不同，像这样的商标也被认定为近似商标我不能认同，比如商标中的，比如”黑武士”和”小黑侠Blackknight及图”，”Mascot及图”和”福神FU SHEN及图”。我认为这两组商标之间在整体外观上非常不同，不能够造成混淆。但我看到商标局的审查员同志在摇头，想必是有不同意见。期待接下来各位嘉宾对此问题的分析。

判断中外文商标是否近似的重要标准就是两个商标混淆误认的可能性，而在判定是否会混淆误认时，下列因素应予以考量：

1. 相关公众对外文商标的认知水平和能力

——一般认知水平

——所涉及的外文词的周知程度

2. 英文商标与中文商标含义上的关联性或者对应性程度

——在先商标权人对其商标是否有其他译文

3. 引证商标的知名度

4. 争议商标的实际使用情况

5. 争议商标申请人的主观恶意度

中外文商标是否构成近似是一个主观性很强的判断，不同的人对相同的情况很可能得出不同的结论。沈律师认为作为代理人，在争辩过程中应该从上述几个因素出发尽可能地提供证据做出对当事人有利的辩论。

（六）、外文商标与中文商标的冲突和近似判断

一、中外文商标近似判断的原则和考量因素

法律依据

1、《商标法》第三十条规定，”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

2、立法目的——禁止混淆原则

3、商标近似概念

文字商标近似，是指系争商标与在先商标相比较，其文字的字形、读音、含义，或者其各要素组合后的整体外观相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。

发音近似，构成近似商标：

例如：系争商标”宝姿BAOZI及图”指定商品第25类袜、长筒袜等

引证商标一”PORTSINTERNATIONAL及图”指定商品第25类袜等
引证商标二”宝姿”指定商品第25类服装

含义完全相同，构成近似商标：

例如：系争商标”时间机器”指定使用商品为第9类计算机、数据处理设备等

引证商标”TIMEMACHINE”指定使用商品为第9类计算机等

商标近似应当结合商标整体的结构、印象，以相关公众施以一般注意力的标准来判断。系争商标由”时间”和”机器”构成，其词语组成方式与引证商标相似。具有一般英文水平的人可以理解，”TIME”和”MACHINE”是上述汉字的常见翻译。系争商标与引证商标形成对应关系，构成类似商品上的近似商标。

二、近似判断的原则和影响商标近似的因素

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

“相关公众”是指特定的社会主体，包括商品的生产者或者服务的提供者；商标所标示商品或者服务的消费者；商品或者服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等主体。审查员做近似判断时，以”相关公众”的普遍认知为判断依据。

例如：系争商标”MENATFOREVERMENAT及图”，指定使用在25类服装；头巾；驾驶员服装；防水服；运动靴；裤子；袜；骑自行车服装；手套(服装)；运动鞋商品上。

引证商标中文”护身符”，核定商品为25类长统袜；长皮毛围巾(披肩)。

网络词典如金山词霸和有道词典收录”menat”一词具有”古埃及人身上佩戴的护身符”的含义；权威词典如《牛津高阶英汉双解词典》、《大学英语四六级达标词汇》等出版物在以”mena”为开头的单词页中没有收录”menat”一词。

法院认为：虽然有道词典可以查询”menat”具有”护身符”的含义，但根据有道词典、维基百科解释页等证据表明，其含义并非简单的”护身符”之意。《牛津高阶英汉双解词典》等权威词典也并未收录该单词。”menat”为生僻词汇。就服装等指定商品的相关公众而言，其含义难以被普通消费者了解。系争商标除了显著文字外，还有显著图形部分。 两商标整体构成存在差异，未构成近似商标。

（二）既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，同时比对应该在隔离的状态下进行；

“整体比对”是指将商标作为一个不可分割的整体加以观察比对，考虑的是商标整体给人留下的直观印象。

“主要部分比对”是指将商标最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分加以观察比对，考虑的识别部分是最能唤起消费者记忆的部分。鉴于消费者是凭着记忆进行商品选购的，因此商标中最醒目的组成文字是消费者认牌购物的主要依据。

“以隔离观察的方式”进行比对，要求审查员将比较的两个商标以隔离的方式进行观察，凭借对某一个商标的主观印象去判断另一个商标是否与之近似。

(三)进行中外文商标近似比对时，除了要考虑二者的含义外，也要考虑外文和中文是否形成了唯一对应关系、我国相关公众对外文熟悉程度等因素。

例如：系争商标为外文”LOGOS”，指定使用在第7类电动开罐器、发电机、非手动的手持工具、送风机等商品上。

引证商标为中文”理念”，指定使用在第7类家用电动轧碎机、碾磨机；非手工操作的手持工具、汽车油泵等商品上。

查明事实：

《牛津现代英汉双解词典》中对”LOGOS”的中文释义为（基督教神学中）上帝的话；（组织的）标记、标识的复数形式。

《英华大词典》对”logos”的中文释义为：1、【哲】逻各斯、理性；理念。2、【神】基督或上帝的话，道。

《新时代汉英大词典》对”理念”所对应的英文单词载明为”idea”。

虽然根据相关词典释义，”LOGOS”可以被翻译为”理念”，但其还有其他中文含义，中文”理念”所对应的英文单词也非”LOGOS”，即”LOGOS”并不唯一地与”理念”相对应。同时考虑到我国消费者对英语的认知能力，其往往更容易被当作”标记、标识”理解。系争商标与引证商标在音、形、义方面存在较大差异，因此未构成类似商品上的近似商标。

（四）近似比对时既要考虑商标构成要素及其整体的近似程度，也要考虑请求保护商标的显著性、知名度、商标实际使用情况、申请人主观意图等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境。
妥善把握商标注册申请人或者注册人是否具有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的”傍名牌”行为认定主观恶意。

在引证商标具有较高的显著性和知名度或者系争商标申请人具有明显的攀附故意时，应当适当从宽把握商标近似的标准。

三、个案判断和综合考量原则

1、近似判断是个难点问题：主观性强，具有不完全确定性；

2、需要结合具体案情，综合考量，总体评价，各个因素的影响因具体情况不同而存在差异；

3、禁止混淆原则：商标近似=标志的相似+混淆的可能性。

（七）、中外文商标的近似认定

商标法第三十条

申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标法第五十七条

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（图1）

（图2）

（图3）

（图4）

（图5）

（八）、审查实践中外文商标与中文商标冲突和近似案例解析

商标相同和近似判定的审查原则

商标相同近似的判定，首先应认定指定使用在商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形，音,义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

外文商标的审查原则

由于我国实行的是商标注册申请在先原则。原则上，无论文字商标还是图形商标只有经过注册，才能享有商标专用权，根据《商标法》的规定，在实质审查阶段，外文注册商标的中文译名符合以下条件，才能予以保护。

1、外文商标的常用含义与中文商标相同或高度近似。

2、由于中文自身特点同音字，同义字众多，可以有多种组合形式，因此外文商标的常用含义与中文商标必须存在对应关系。

外文商标的表现形式分为：

1、有固定含义的一个单词组成的外文商标

2、有固定含义的两个或两个以上的单词组成的外文商标

3、若干字母组成的无含义的外文商标

4、与图形组合的外文商标

5、与数字组合的外文商标

6、与中文组合的外文商标

审查实践中外文商标与中文商标的近似判定的相关案例

1、有含义的外文商标

商标中不同语种文字的主要含义相同或基本相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

（1）由一个单词构成的外文商标，含义与中文商标一一对应，需判近似商标。

案例

boss译为”老板”与中文商标”老板”一一对应，判为近似商标。

（2）由两个单词组成，整体含义与中文商标一一对应。

案例

该英文由两个单词组成整体译为”领跑者”,判为近似商标。

（3）由显著性部分加缺显部分组成的外文商标和中文商标，显著部分含义一一对应。

案例

所在类别2类,铁红在油漆中是一种催化剂,三角为显著部分。

2、无含义的外文商标

（1）无含义的外文商标但符合中文拼读习惯与中文商标读音相同，整体近似。

案例

中文部分”舒实”本身已经注册，与shushi不近似，但因为增加了拼音部分，才与外文商标shushi近似。

（2）整体构成、呼叫或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，不判近似商标。

案例

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