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一、商标和商号冲突的应对策略
首先我们要明确为什么会有这个话题，商标和商号作为两种不同的权利，其内涵外延都有所不同。那为什么会有冲突，其根本在于二者都是商业标记，都承载着商业主体的商誉，都可以用来区分商品/ 服务的提供者。
商标和商号产生于春秋时期，现在屏幕上的是北宋铜板印刷商标广告，图片上部文字“宋代济南刘功夫针铺”——这是商号；中部图片是“白兔捣药图”文字为“认门前白兔为记”，这白兔图就是商标，从这也能看出来商标/ 商号各司其职，互不冲突。那么为什么在近年来商标和商号的冲突会成为很多企业面临的问题，我认为无非是经济发展，技术发展和政策法规变化的原因。
首先在中国古代重农抑商，熟人社会；比如在一个村子中有一户张铁匠，朱屠户，所谓的相关公众——村民都十分熟悉；商业主体从业领域和地域变化可能性很小，也就是说在这种情况下相关公众一般不会产生混淆，所以冲突情况很少。但是现在跨国/跨行业的企业日益增多，像BAT、恒大这样的企业其涉及的行业跨度很大；同时由于技术的革新，互联网，物联网等等的兴起，一定产品信息一旦发布能通过网络快速扩展至很大的范围，消费者辨识、区分的难度加大。这些因素都使得在近年商标和商号的冲突成为热点问题。但我想强调的是商标和商号二者还是有所不同，所以各司其职是常态，冲突是偶发。
那么解决冲突的原则，首要是诚实信用原则，这是民法的帝王原则。在冲突中诚实信用原则是最基本的原则，但是这个原则较为抽象，所以在实践中最常采用的是保护在先原则，因为不论商标还是商号都有一个确定的注册日或使用日，这是可以直接进行比较的。其次实践中往往也采用主观恶意加客观混淆，混淆原则也是在此类冲突中常采用的标准。
冲突的表现形式主要是两种，在先商标权和在后的企业名称/商号的冲突和在先的企业名称权/商号权和在后商标权的冲突，我们把这两种形式中所涉及的4类当事人各自该如何应对分别进行介绍。
在先商标权人
1、要确认自身的商标状况，比如说你的可用商标的核准注册时间，核准使用商品等等；
2、要确认对方的具体行为，因为现实情况往往是复杂多变的，一部分在后企业是对其商号进行突出放大使用，一部分企业还有注册域名等行为，要确认对方具体有哪些涉嫌侵权的行为；
3、根据你的商标和对方行为的情况明确你的诉求，比如仅仅是希望对方停止突出放大使用，或者一部分企业商标非常知名企业出于清理市场的考虑希望在后的企业都变更其企业名称。那么最后就是根据你的目的去选择你处理的方式和进行证据的搜集用相应的证据去支持你的诉求。
这么介绍比较抽象，我们结合一些案例进行介绍：
首先是“箭牌糖类有限公司诉天津市普天童乐食品厂”，结合图片能够看到左侧是益达口香糖的图片，大家超市都常能看到；右边是一个倍达口香糖，同时在倍达上方用白色粗体的字体标注“香港益达集团监制”，那么这种标注是构成侵犯注册商标专用权还是不正当竞争行为？有两种意见：
意见一：构成侵犯注册商标专用权
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于损害他人注册商标专用权的行为。
本案中对企业的字号和注册商标文字相同、使用的商品相同没有太大争议，那么判定商标侵权的关键就是判断是否构成突出使用。本案中的“倍达”口香糖在瓶贴显著位置上以较为醒目的字体标注“香港益达集团监制”，构成视觉反差，其目的显然是要利用“益达”商标及商品的品牌效应和良好信誉吸引消费者的注意力，促使消费者产生误认，且突出标注的内容使用了香港益达集团有限公司的简称，应认定为突出使用。因此，普天食品厂的行为构成侵犯注册商标专用权。
意见二：构成不正当竞争行为
最高人民法院(2004)民三他字第10号函规定，对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。
香港益达集团有限公司虽是在香港登记注册，其企业名称的取得不受我国大陆地区法律调整，但其使用该企业名称在我国大陆地区从事经营活动，必须遵守我国法律，遵循诚实信用原则。作为同类商品的生产企业，普天食品厂在其生产的“倍达”口香糖瓶贴显著位置上以较为醒目的字体标注“香港益达集团监制”，并非存在企业字号突出使用的事实，但普天食品厂违反诚实信用原则，其行为显然出于“傍名牌”、“搭便车”的目的，应当构成不正当竞争行为。
二审法院的判决
普天食品厂在其生产的口香糖包装瓶贴显著位置上以较为醒目的字体标注”香港益达集团监制”字样的目的，显然是要利用”益达”商标及商品的良好信誉和品牌效应吸引消费者的注意力，意在表明该商品与”益达”商标及商品具有某种关联，以使消费者相信其产品与箭牌公司的产品具有相同甚至更好的品质，从而推销其的”倍达”木糖醇口香糖。普天食品厂主观上具有侵害箭牌公司注册商标专用权的故意。
其次，在商业活动中，如果为叙述说明商品的有关信息，应允许他人正当、合理地使用权利人的商标文字，同时应保护消费者对标识所指示的商品来源不产生混淆。
普天食品厂在其”倍达”口香糖包装瓶贴显著位置上突出标注”香港益达集团监制”的行为，既不属于对授权方企业名称的正当使用,也并非为说明商品来源进行的合理使用,其行为构成对”益达”商标的突出使用。该行为在客观上已经起到了标识商品来源和生产者的作用,损害了”益达”商标的识别功能，极易使消费者产生混淆、误认。
第二个案件是小拇指案
这应该是2014年最高院发布的指导案例，但是发布时案件的指导意义主要是不正当竞争中竞争关系的阐述，也不是典型的商标和商号的冲突，我放在这主要有几点想说的，一是要明确你的商标状况，我们能看到原告杭州小拇指公司从2004年成立一直以小拇指商号从事活动，客观上小拇指也是其商标，但小拇指的商标直至2011年才核准注册，在其主张权利时由于商标权核准时间较晚，客观上也使得这个案件最终成为商号和商号的冲突。所以明确自己商标的时间和范围是很重要的。其次虽然是商号与商号的冲突但判决书中关于商号冲突的处理标准也值得我们注意，法院认为：天津小拇指公司主张其企业名称经合法登记注册，依法应受保护。对此，本院认为,企业名称作为依照相应法律程序获得的一种标识性权利，依法应受到相应的保护，但并不意味经过工商行政机关审核登记的企业名称的取得、使用必然合法。天津小拇指公司注册使用与杭州小拇指公司相同的“小拇指”字号是否构成不正当竞争，应综合考虑以下因素：
1、杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。
2、天津小拇指公司登记使用”小拇指”字号是否具有主观上的恶意。
3、天津小拇指公司使用”小拇指”字号是否足以造成市场混淆。
在后成立的企业
如果选取的商号与已经注册的商标相同，如何避免这种冲突对你产生的不利后果？
1、确认对方商标的状况，知己知彼才能应对。
2、鉴于从时间上毕竟在后，为避免诉讼还是需要规范使用企业名称不要突出放大使用，也要在使用中避免混淆。
3、商号与他人相同，应该明确产品上使用的商标，最好不要用商号；如果必须要用商号作为商标，那一定要克服在先商标权，那么具体方式再根据实际情况选择，比如购买，无效，三年不使用撤销等。
在先的企业名称/商号和在后申请/注册的商标的冲突
这种冲突体现在商标的确权授权案件中，在先企业如果是将商号客观上作为商标使用，那根本的还是尽早申请注册，杭州小拇指案就是没有尽早申请导致后期维权时策略有所调整。第二点是进行必要的商标监控，监控他人注册情况，早发现早处理。那发现之后可以采用异议/无效/三年不使用撤销等方式进行处理。
提醒大家商号权在一定情况下是可以继承的，相关内容在最高院的（2008）民提字36号判决中有所阐述，受反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权,是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。根据原审法院查明的事实,1994年5月，原顺德市正野电器实业公司开始使用正野字号，高明正野公司1996年5月成立。1998年4月30日,原顺德市正野电器实业公司并入高明正野公司。原顺德市正野电器实业公司注销后,其债权债务均由高明正野公司承继，字号所产生的相关权益也可由高明正野公司承继。大家可以去看一下这个判决。
主张在先商号的相关条件基本如下：
1、商号的登记/使用日期应早于系争商标；
2、商号在中国相关公众中具有一定知名度；
3、系争商标的注册与使用易导致相关公众混淆。
那么通常来说商号保护的范围跟其商誉范围相关，在西安藻露堂案中就是因为涉及的商品/服务不同法院没有支持相应主张，但在其他一些案例中也有所突破，这个还需要具体案件证据来进行判断。
最后就是如果我是在后的商标申请人，我该怎么办?
首先要说这提到的都是诚信注册巧合相同的情况，如果是出于傍名牌等目的恶意注册的不在讨论的范围。第一是诚信为先，按照目前的审判导向恶意注册很难获得授权；其次是在商标标识上进行设计，避免混淆为目的。最后还是要按照核准商标具体情况进行正当使用。
二、《反不正当竞争法》修订关于商标、商号权利冲突的规制略
商标、商号权利冲突的基本情况
（一）商标、商号之间权利冲突的两种情形
1、商号VS商标（将他人商号注册为商标的）——商标确权程序
2、商标VS商号（将他人注册商标作为商号在企业名称中注册使用的）——侵犯商标权及不正当竞争（行政或司法程序）
商标、商号权利冲突的主要原因
1、权利属性不同
2、核准机关不同
商标权是商标所有人对其商标享有的专有使用权。这种专有使用权是独占的、排他的权利，其他人未经商标权人许可不得使用。在中国，任何组织或个人需要取得商标专用权，均应当向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册。国家工商行政管理总局商标局也是我国负责商标注册核准的唯一机关。
企业名称权是指企业对自己使用或注册的营业标志依法享有的专用权。企业名称分为四个部分，即行政区划+字号(或者商号)+行业或者经营特点+组织形式。
目前，中国对企业名称权实行分级核准制，即企业名称由各级工商行政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准，企业名称中使用哪一级行政区划的名称便由哪一级工商行政管理局核准。全国性企业由国家工商行政管理总局核准登记，其他企业由所在地省、市、县工商局核准登记。企业名称权经核准登记后便取得。
关于商标、商号权利冲突的案例——“帝王”案
（一）基本情况
2012年“帝王”商标（注册证号：4753042，商品类别：第11类卫浴、马桶类商品）被商标局认定为驰名商标。
被投诉企业将投诉人的“帝王”商标作为字号注册为企业名称，并在产品销售及宣传过程中使用“帝王”商标及字号。
（二）涉嫌侵权企业公司情况
被投诉企业在中国香港地区进行企业名称注册登记，在中国大陆地区进行生产销售。
1、帝王卫浴（中国）有限公司，经营地址（住所）：香港中环德铺道中112-114号顺安商业大厦6楼A座18室；厂址：广东省开平市水口镇水暖工业园。
2、意大利帝王卫浴（香港）股份有限公司（现更名为帝王卫浴有限公司），经营地址（住所）：香港九龙长沙湾昌华街9号2字楼2A室；厂址：广东省潮州市北片工业区。
（三）涉嫌侵权主要表现形式
1、两家公司销售的卫浴等产品上标注有“帝王”或者“帝王卫浴”等字样。
2、在门店上以“帝王”或者“帝王卫浴”等形式标注自己的门店名称。
3、在产品、产品包装或者店面上标有“帝王卫浴有限公司授权（监制）”、“帝王卫浴（中国）有限公司授权（监制）”等宣传字样。
（四）处理意见
1、销售的卫浴等产品上突出使用“帝王”或者“帝王卫浴”等字样。（商标侵权）
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项：将与他人注册商标相同或者相类似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。
2、在门店上或广告语宣传中，以“帝王”或者“帝王卫浴”等形式标注自己的门店名称，在产品、产品包装或者店面上标有“帝王卫浴有限公司授权（监制）、帝王卫浴（中国）有限公司授权（监制）、中国驰名商标”等宣传字样，构成虚假宣传的，适用《反不正当竞争法》第九条进行查处。（虚假宣传、不正当竞争）
3、其他情形。
《反不正当竞争法》修订对这一问题的规定
1、回应《商标法》第58条
《商标法》第58条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
2、《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）回应了这一问题，规定了：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，其中包括“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的情形。
三、商标法下的企业商号使用问题
1、 企业名称一般由行政区划、字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式构成。
2、 商号权益的保护问题，源于企业名称权 ，经核准可以依法转让、继承，但是不得许可。
3、 企业名称权与其字号权益（或商号权益）的属性应当是一致的，保护范围亦相同。
尽管字号和商号实际使用中不作区分，但是，作为名称权的核心部分，个体工商户、个人合伙对外一般用字号，商号主要用于企业法人。
商号、字号与企业简称又有所区别，例如：“天津拖拉机制造有限公司”简称“天拖”，显然不是《企业名称登记管理规定》的商号，但其若起到了商号相同的市场功能和效果，可以参照商号或字号权益予以保护。
商标与商号的冲突
1、商号权益、注册商标专用权之间是平等、独立的，无强弱大小之分。商标权不能禁止他人将与注册商标相同的文字登记为商号，同理，已登记的商号若未具备法定条件也不能阻止相同的文字申请注册为商标。
2、企业名称登记不对是否与他人在先合法权利冲突作审查
3、企业名称注册行为本身不构成侵权行为，主要看使用过程 。
4、冲突产生的原因：实质上是商誉之间的冲突
5、解决的原则：诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则：从解决冲突上讲，主要考虑：禁止混淆和误认
6、主要解决途径：商标侵权案件、反不正当竞争案件以及商标授权确权行政案件
商号的使用与在先保护
1、在先商标，在后商号：后者应规范使用
2、在先商号，在后商标：后者有条件的避让
商号的保护范围
1、注册商标专用权以核定使用的商品为限，即使是驰名商标也是如此，只是驰名商标禁用权更宽，及于不相类似的商品。
2、确定企业在先商号权益的保护范围时，营业执照的经营范围只是参考。
不正当竞争法规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为该法第五条第（三）项规定的“企业名称”。可见，当基一企业名称（或商号）的知名度超出登记辖区范围时，超出的知名地域内，可以受反不正当竞争法保护。
四、从行政执法角度看商标与商号冲突
随着市场经济的不断发展，市场竞争日益激烈，商标与商号的权利冲突越来越多，“搭便车”、“傍名牌”的情形层出不穷，给行政执法特别是基层的行政执法带来了前所未有的挑战。
保护在先权利原则
保护在先权利是解决知识产权权利冲突的一项基本原则。我国现有法律、法规对在先权利的范围并无明确规定。根据保护在先权利原则，在后权利的取得不得侵犯他人在先取得的合法权利，否则在先权利人有权要求主管机关不予核准在后的注册申请或者撤销在后取得的权利。
禁止混淆原则
《商标法》第十三条有关保护驰名商标的规定和第五十二条商标侵权中都“容易导致混淆的”表述，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）有关将他人注册商标作为企业名称、域名使用构成商标侵权的规定，均以造成或者可能造成相关公众混淆或者误认为条件。
诚实信用原则
诚实信用原则是民法的基本原则，也是市场经济中的基本行为准则。我国《反不正当竞争法》第二条第一款也是将诚实信用原则作为该法的基石予以规定的。根据这一原则，商标权或者企业名称权的取得或者行使应当出于善意，不能恶意损害他人的合法权利。否则就违反了诚实信用原则，涉嫌构成不正当竞争。
现行的法律法规对行政执法的支撑情况
1、对《商标法》第九条、第三十二条规定的在先权利的种类做出明确界定，应当明确包括企业名称权，同时明确在先企业名称权对抗在后商标申请和注册的条件，如要求在先的企业名称应当为相关公众所知晓，在后注册商标在市场上使用将造成与在先企业名称混淆等。
第五十九条第三款 在先使用有一定影响的商标，无权禁止在原范围内继续使用，但可以要求其附加适当区别标识。
2、参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）中规定的“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为列为商标侵权行为。
3、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”
但实践中，除少数企业名称与他人驰名商标冲突的案例外，登记主管机关依据该规定纠正不适宜的企业名称的情况非常少。
《驰名商标认定和保护规定》（2014年修订版）规定和强调了驰名商标认定遵循“个案认定、被动保护”的原则，删除了2003年版原第十三条的全部内容：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”
2014年7月14日,国家工商总局《关于公布规范性文件清理结果的公告》（工商办字〔2014〕138号）宣布废止《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字〔1999〕第81号）。
4、《商标法》第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
但是现行的反法没有贴切的法条进行处理，在实践过程中只能进行“擦边”处理。
我们认为，商标权与企业名称权的冲突处理，通过多年来的行政执法实践，终将归一，统一适用于《反不正当竞争法》。
在执法实践的过程中，我们认为：不纠结于商标权与商号权所产生的途径，只关注在权利的行使环节使用商标和使用企业名称开展经营活动时所对应关联的商品或者服务是否构成市场混淆。如果两者在相关地域或相关行业经营存在竞争关系的商品或者服务，一方通过“傍名牌”（包括商标傍知名企业字号和企业名称傍知名商标两种情形）的方式，误导公众，故意混淆权利主体所对应和关联的商品或服务的来源，获取不正当的市场交易机会和份额，侵犯相对人的商业利益和合法权益，则构成不正当竞争行为。
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