【专利】原研上天堂，模仿走天下

专利制度已经成为世界绝大多数国家在从事贸易、经济、科技等活动中共同遵守的法则和公理。在专利制度框架下的专利对抗像一场战争，各公司都欲做最强的防守，掌握最猛的进攻武器。然而在专利侵权进攻诉争和专利侵权防御诉争之外，还有一片更广阔的战场，这个战场上的战斗也许无声无息，但是却在某种程度上决定着企业的生死存亡，它就是专利技术的相互模仿。

许多初入江湖的IP人都会大谈特谈技术的原创新，然而随着二百年来科学技术的爆炸式发展，人类早已脱离蒙昧无知，真正从0到1的发现和创新如凤毛麟角，难觅得真迹，反之大部分的科技创新都是在前人基础上进行的改进和发展。无论从1走到多远，无论你羞涩的称其为“借鉴”、“启发”亦或是“致敬”，只要是基于了当初那个1，就难逃一个“仿”字。

牛顿曾说过：“我之所以看得远，是因为站在巨人的肩上”；毕加索宣称“优秀的艺术家借鉴，伟大的艺术家偷窃”；诗人爱默生曾经写下：“古人把我最好的一些思想都偷走了”。第一个创造者当然是重要的，但是能够通过模仿而不断改良和创新，做出伟大的产品也许更加重要。“模仿”从某种程度上来说几乎是创新的第一步，也是必经的一步，因此当我们探讨它的时候没有任何必要遮掩，小e今天就跟大家聊聊专利领域中大神们常用的这几类仿。

先用仿

专利权的在先使用权指行为人在对方申请专利前已合法地知其内容，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。

要想满足“不侵权的先用仿”（即在诉争中援用在先使用权抗辩）应当符合如下条件：

（1）必须有实施或准备实施相同专利技术的行为，即已经开始制造与专利产品相同的产品、使用与专利方法相同的方法，或者为上述制造或使用而做好了必要的准备。

（2）制造、使用行为或为制造使用行为所做的准备工作必须是在该专利的申请日之前已经进行，并且应当一直延续到申请日后。如果在申请日前虽然已经制造、使用或为制造使用进行准备，但在申请日前已经停止上述行为的，在他人申请后又再次制造、使用的存在侵权可能。

（3）实施应当仅限于原来的规模。在先使用人在原来的规模范围内继续制造或使用专利所保护的产品或方法，不视为侵权。超出原来范围实施专利的，超出的部分视为侵权。

一般应在有经验的专利代理人、律师或专利专家的指导下进行。模仿之前还应该进行全面专利检索并进行专利不侵权论证，既要弄清楚欲模仿技术是否已经申请专利，又要避免侵犯他人的在先相同专利、在先基本专利权或相关的专利权，以避免日后陷入诉累。

过期仿

我国《专利法》规定”发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”，专利权的终止主要有以下几种情况:

(1)没有按照规定缴纳年费。

(2)专利权人以书面声明放弃专利权;

(3)专利权期满，专利权即行终止。

专利年费滞纳期满仍未缴纳或者缴足专利年费和滞纳金的，自滞纳期满之日起两个月内，专利局发出专利权终止通知书，专利权人未启动恢复程序或恢复未被批准的，在终止通知书发出4个月后，在专利登记簿和专利公报上分别予以登记和公告。专利权终止日为上一年度期满日。

需要注意：模仿时应避免侵犯他人的在先有效专利权。

创新仿

创新仿指将对方专利加以实质性改进，形成与该专利非等同的技术方案，跳出其专利保护圈，做到实施不侵权。也可以在对方专利基础上加以改进，申请并获得改进专利，与其原专利实行交叉许可或申请强制许可等。

想要通过加入创新来模仿专利产品并不是容易的方法，稍不注意便会落入侵权陷阱，最重要的是注意分析在别人的专利基础上进行改进是否侵权。下面小e给大家举个例子讲解什么样的创新才是不侵权的创新。

假设甲专利拥有ABCD四个创新点，如果你发现其实仅仅ABCD做出的产品不够好，新加了创新点形成了ABCDE，这时推出的专利产品仍然会侵权。

如果你发现甲专利中的C创新点不重要，可以使用ABD进行改进，或者换成ABDE，那么不构成侵权。侵权与否主要看你的产品使用的技术是否落入对方的权利要求中。

无效仿

根据《专利法》以及《专利法实施细则》的相关规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定由中国专利局登记和公告。

对方的专利被无效后，就可以模仿生产了，但是还应该注意，如果被无效专利本身因为他人在先权利而被无效，那么如果贸然模仿也会导致侵权的结果。因此在模仿前，应该对无效专利的技术进行谨慎分析，避免侵犯他人的在先有效专利权或者其他在先权利。

异国仿

大家都知道专利的申请与保护是有地域性的，其保护范围仅在其申请国或者地区范围内。所以如果专利权人的专利技术内容在一些国家或地区未申请专利，并且又丧失了其申请和取得专利的机会，那么在这些没有专利保护的国家或地区进行一些合法模仿仿制是没问题的。

釜底抽薪仿

如果能够掌握将对方专利无效的确凿充分的证据，与专利权人结成城下之盟，达成无偿使用协议，则有可能对方会退一步允许你对其产品进行模仿仿制。

放弃、驳回仿

被国家知识产权局视为放弃的专利或驳回的专利申请，如其技术内容已经公开，也可对其产品进行模仿。但应注意不要侵犯他人的在先专利权，也可在其基础上进一步改进申请新专利。

绕道仿

模仿时绕开他人专利，或钻他人专利申请文件撰写的漏洞，虽模仿的技术思路相似，但不侵权。

古语云“他山之石可以攻玉”，善于借鉴模仿绝非坏事。今天小e为大家总结了这么多模仿的办法，但是模仿并非最终目标，模仿的终极目标是为了节约时间和成本最终弯道超车，超越竞争对手，获得技术上的领先突破和创新，最终掌握技术优势赢得先机。切不可盲目模仿，更不能为了模仿而模仿，否则将永远在别人创新的阴影下残喘度日，永远难以获得发展的商机。

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